Und was machen Sie jetzt so, nach Ihrer Kündigung?

Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 27.05.2020

Wem gekündigt wurde, der muss innerhalb von drei Wochen Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht erheben, anderenfalls kann er gegen die Kündigung nur noch in Ausnahmefällen Einwände erheben. Bei überschaubarem (Kosten-)Risiko kann sich der Arbeitnehmer mit der Klage zunächst einmal sämtliche Möglichkeiten offen halten. Da nimmt es kaum Wunder, dass jährlich vor den Arbeitsgerichten ca. 175.000 Kündigungsschutzklagen eingereicht werden.

Entscheidet das Gericht zugunsten des Arbeitnehmers, dass das Arbeitsverhältnis fortbesteht, wird die Kündigung behandelt, als sei sie nie ausgesprochen worden. Zu diesem Zeitpunkt ist allerdings die Kündigungsfrist in der Regel bereits abgelaufen. Der Arbeitnehmer hat also eine Zeit lang nicht mehr im Betrieb gearbeitet. Da dies jedoch aufgrund der unwirksamen Kündigung in den Risikobereich des Arbeitgebers fällt, entsteht ein Anspruch auf Zahlung des Gehaltes für diesen Zeitraum. Dieser Anspruch heißt Annahmeverzugslohn, da der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung im Verzug war, indem er die Arbeitskraft des Arbeitnehmers nicht angenommen hat. Dabei ist es nach abgelaufener Kündigungsfrist auch egal, ob der Arbeitnehmer sich bemüht hat, seine Arbeitskraft anzubieten. Allerdings soll der Arbeitnehmer aus dieser Regelung keinen über den zu erwartenden wirtschaftlichen Verlauf der Dinge hinausgehenden Gewinn erzielen. Deshalb muss ein Arbeitnehmer sich auf den Annahmeverzugslohn nach § 11 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) i.V.m. § 615 BGB das anrechnen lassen,

1. was er durch anderweitige Arbeit verdient hat,
2. was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen,
3. was ihm an öffentlich-rechtlichen Leistungen infolge Arbeitslosigkeit aus der Sozialversicherung, der Arbeitslosenversicherung, der Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch oder der Sozialhilfe für die Zwischenzeit gezahlt worden ist.

Hat der Arbeitnehmer also im Laufe des Kündigungsschutzverfahrens Gehalt aufgrund einer anderweitig angenommenen Arbeit erhalten – hierzu wird übrigens auch eine Selbständigkeit gezählt -, wird diese Summe bei der Ermittlung des Annahmeverzugslohns abgezogen. Ebenso muss sich der Arbeitnehmer Transferleistungen, insbesondere ALG I, anrechnen lassen.

Der Berechnungszeitraum: Gesamtsaldierung

Der Annahmeverzugslohn wird nicht monatsweise ermittelt, sondern für den gesamten Zeitraum dem anderweitigen erzielten oder unterlassenen Verdienst gegenübergestellt.

Beispiel: Der Arbeitgeber spricht eine unwirksame Kündigung aus, Annahmeverzug tritt am 01.05.2020 ein. Arbeitnehmerin Sabine F. hat grundsätzlich einen Anspruch auf Annahmeverzugslohn in Höhe von 2.500 € brutto monatlich, ihrem bisherigen Gehalt. Sie hat allerdings im Mai 2020 einen Monat lang anderweitig gearbeitet und hierbei 2.000 € verdient. Im Juni verdient sie nichts, ab Anfang Juli 2020 arbeitet sie anderweitig für jeweils 3.000 € brutto monatlich. Nach vier Monaten, am 30.08.2020, endet der Annahmeverzug. Es wird der gesamte Zeitraum von vier Monaten betrachtet. In diesem Zeitraum hätte der Annahmeverzugslohn ungekürzt 4 x 2.500,00 € brutto, also 10.000,00 € betragen. Gekürzt wird er um den gesamten in diesem Zeitraum erzielten Zwischenverdienst von 8.000,00 € brutto. Es verbleibt ein Anspruch in Höhe von 2.000,00 € brutto.

Sonderfall: Die „sowieso-Vergütung“

Nicht anzurechnen lassen muss sich der Arbeitnehmer so genannte sowieso-Vergütung. Das ist Einkommen, welches der Arbeitnehmer ebenso gut hätte erzielen können, wäre alles beim Alten und seine Arbeitskraft im bisherigen Umfang gebunden geblieben.

Beispiel: Arbeitnehmer Stefan E. arbeitet an fünf Tagen in der Woche für jeweils vier Stunden vormittags im Büro seines Arbeitgebers. Der Arbeitgeber spricht eine unwirksame Kündigung aus und befindet sich seitdem im Annahmeverzug. Für den Arbeitnehmer ergibt sich danach die Gelegenheit, zwei Mal in der Woche abends in einem Bistro auszuhelfen, was er in der Folge auch tut. Hier ist der aus dem neuen Arbeitsverhältnis erzielte Verdienst nicht auf den Annahmeverzugslohn anzurechnen. Der Arbeitnehmer hätte die neue Stelle ebenso annehmen und ausüben können, wäre seine Arbeitskraft bei dem ursprünglichen Arbeitgeber nicht frei geworden.

Geltendmachung des Auskunftsanspruchs

Der Arbeitgeber hat einen Auskunftsanspruch gegenüber dem Arbeitnehmer über dessen im Verzugszeitraum anderweitig erzielten Verdienstes (§ 74c II HGB analog). Diesen Anspruch kann er z.B. als Gegenklage gegenüber einer Klage des Arbeitnehmers auf Zahlung des Annahmeverzugslohns erheben. Und er hat hierbei ein Druckmittel: Der Arbeitgeber darf die Zahlung so lange verweigern, bis der Arbeitnehmer die vollständige Auskunft erteilt. Nach erteilter Auskunft darf der Arbeitgeber im oben dargestellten Umfang Anrechnungen vornehmen.

(Bisher) von Arbeitgebern kaum geltend gemacht: Unterlassener Zwischenverdienst

Damit der Arbeitnehmer nicht einfach die Hände in den Schoß legt, ist auch die Anrechnung „böswillig entgangenen Zwischenverdienstes“ vorgesehen. Hierbei nimmt der Arbeitnehmer eine ihm zumutbare Arbeit nicht an und unterlässt auf diese Weise, (anrechenbaren) Verdienst zu erwirtschaften. Das, was er nach normalem Verlauf der Dinge bei einer solchen Tätigkeit verdient hätte, darf der Arbeitgeber anrechnen. Der Begriff der Zumutbarkeit entspricht hier allerdings nicht der Definition, wie sie § 140 SGB III (zumutbare Beschäftigung) für die Jobvermittlung vorsieht. So ist z.B. dem Arbeitnehmer regelmäßig nicht zuzumuten, ein neues Dauerarbeitsverhältnis einzugehen, wenn er dadurch das bisherige Arbeitsverhältnis – dessen Bestand ja zu diesem Zeitpunkt noch streitig ist – aufgeben müsste, z.B. weil er sich langfristig an den neuen Arbeitgeber binden müsste.

Bis dato war diese Option nahezu zu vernachlässigen. Zwar hat der Arbeitgeber den oben dargestellten Anspruch auf Auskunft, welcher sich allerdings bis dato lediglich auf tatsächlich erzielten Verdienst bezog. Aus datenschutzrechtlichen Gründen hatten (und haben) Arbeitgeber keine Handhabe, direkt bei der Agentur für Arbeit oder dem JobCenter nach unterlassenen Bewerbungen auf Vermittlungsvorschläge oder ähnlichem anzufragen. Es war für den Arbeitgeber also überaus schwierig, nachzuweisen, dass der Arbeitnehmer durch Vermittlung des Arbeitsamtes eine zumutbare Arbeit hätte erlangen können. Wenn, dann haben Arbeitgeber eher zufällig von durch den Arbeitnehmer abgesagte Jobmöglichkeiten erfahren.

Das Bundesarbeitsgericht hat diesen Anspruch nun mit neuer Schärfe versehen, indem es die Auskunftspflichten des Arbeitnehmers gravierend erweitert hat.